盖网回报qdcaijing原标题：​最高院：​被告未直接请求调整违约金但提出不应支持违约金的，法院能否调整违约金？

　　最高院：被告未直接请求调整违约金但提出不应支持违约金的，法院能否调整违约金？

　　【裁判要旨】当事人（被告）虽未直接请求人民法院调整违约金，但其在案件审理中提出了“对方当事人（原告）诉求的违约金不应得到支持”的抗辩意见，该抗辩意见应视为包含了对过高违约金进行调整的意思，在此情况下，人民法院对原告诉求的违约金进行调整并无不当。原告基于此而主张的“法院主动调整违约金不当”依据不足。

　　本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.案涉《设备采购合同》的效力。2.案涉《设备采购合同》是否应当解除，相关违约责任应如何承担。3.杭州友佳公司是否应承担共同清偿责任。

　　关于焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款规定：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第一款规定：“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督”。中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第一条规定：“国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准……”，第三条规定：“……进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责……”。根据上述规定可知，商务部门虽负责进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法工作，但必须进行招标的项目的具体范围应由国务院发展改革部门拟定并报国务院批准。

　　杭州友佳公司依据商务部制定的《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》主张案涉机电产品属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款所规定的“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围”，并据此主张案涉《设备采购合同》无效理据不足，对其该部分上诉理由，本院不予支持。同时，案涉《设备采购合同》的签订虽未履行国际招标程序，但上海颢德公司系在2015年6月由珠海格力公司通过邀请招标的方式确定为案涉机床设备中标人，并据此签订了案涉《设备采购合同》。根据《中华人民共和国招标投标法》第十条第一款“招标分为公开招标和邀请招标”的规定，邀请招标也属于招标，故本案与一般情况下的“先签订合同，后履行招标程序”不尽相同。杭州友佳公司称案涉《设备采购合同》因存在串标和虚假招标情形而无效，该主张是以2015年10月的国际竞争性采购招标为基础而提出，但杭州友佳公司并未提供证据证明在2015年6月珠海格力公司举行邀请招标时也存在所谓的串标、虚假招标的情形。芜湖格力公司、上海颢德公司未经国际招标程序，便签订案涉《设备采购合同》有违《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》的规定，但如前所述，案涉《设备采购合同》的签订并非未经招标程序，且《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》系部门规章，一般情况下并不足以否定合同效力。一审法院据此认定案涉《设备采购合同》有效并无不当，本院予以维持。杭州友佳公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　关于焦点二。经查明，截止到芜湖格力公司提起本案诉讼，已经调试过的机床均未达到合同约定的技术参数要求。上海颢德公司主张因芜湖格力公司变更了用于调试的原加工对象图纸，双方应重新约定新技术参数和调试期限，芜湖格力公司无权解除案涉合同。本院认为，芜湖格力公司是否有权解除案涉合同，涉及以下问题：1.调试对象如何确定。案涉合同附件《上法兰自动上下料机加工单元》约定了案涉机床加工产品的型号、规格和可兼容加工产品的范围，但没有约定具体的调试对象，故从案涉机床生产品种范围内确定调试加工对象是符合合同目的和当事人的原意的。芜湖格力公司有权根据自己生产需要选择调试加工对象。2.变更后的图纸是否属于案涉机床加工范围。案涉机床为数控机床，具有兼容性。本案中，上海颢德公司认可芜湖格力公司提供的调试加工件图纸虽然没有在《上法兰自动上下料机加工单元》中明确列明，但属于该机床设备可兼容加工的产品。上海颢德公司也认可对案涉新工件调试加工的行为属于正常履约，对此无需双方再另行约定。故芜湖格力公司提供的加工件图纸属于案涉机床加工范围。3.加工件图纸变更是否导致案涉机床不再适用案涉合同约定的技术参数和期限进行验收。从案涉合同的表述来看，合同附件《上法兰自动上下料机加工单元》第二部分是“主要生产品种及规格”，第三部分是“工艺参数、质量控制要求”。从字面理解，双方为案涉机床的全部加工对象约定了统一适用的技术参数，并没有针对某个类型的产品另行约定技术参数。故上海颢德公司主张变更加工件图纸后不应再适用原合同规定的技术参数验收，没有合同依据。另外，如果案涉机床客观上难以按照合同约定的技术参数对变更后加工图纸进行加工，则需要双方重新约定调试验收标准和期限，但从案涉合同实际履行情况看，双方并未就新的调试验收标准进行协商。相反，对芜湖格力公司提供的新工件图纸，上海颢德公司从未表示过无法按合同约定标准调试或主张双方就新图纸另行约定产品技术参数。特别是在调试阶段的后期，2017年9月8日，上海颢德公司在向芜湖格力公司出具的《承诺函》中明确表示：截止9月8日，调试机床的合格率、生产效率、同轴度等均未达到合同技术要求，验收方案仍按原合同执行。这说明上海颢德公司明确认可对于变更后的图纸，案涉机床仍按照原合同约定的技术参数和期限调试验收。即便上海颢德公司关于案涉机床客观上无法按照合同约定技术标准和期限加工变更后工件图纸的主张成立，上海颢德公司作为出卖人，也应当受自己意思表示的约束，承担案涉机床无法按约定通过调试验收的法律后果。综上，案涉调试加工件属于案涉机床对应的生产品种范围，应适用合同附件《上法兰自动上下料机加工单元》约定的调试期限和技术标准。现上海颢德公司未能在约定的期限内将案涉机床调试完毕，其行为已经构成违约，芜湖格力公司有权依照案涉《设备采购合同》的约定解除合同。案涉《设备采购合同》解除后，上海颢德公司负有向芜湖格力公司返还货款的义务，一审法院按照合同解除日中国外汇交易中心受权公布的人民币汇率中间价计算货款数额并无不当，本院予以维持。上海颢德公司称应该按照芜湖格力公司支付货款之日的汇率标准计算理据不足，本院不予支持。对于铸件问题。上海颢德公司在上诉状中称“对于93%合格率的铸件是否可以满足加工出合格率达99.99%半精件，其结论至今尚未经专家或权威部门的认定而依法作出定论”，而在原一审中其又称“毛坯件的93%可以生产为99%的合格率”，前后陈述矛盾。且根据案涉《设备采购合同》的约定，调试工作系由上海颢德公司负责，因上海颢德公司并未在调试过程中对铸件质量问题提出异议，一审法院认定上海颢德公司应对其主张的铸件质量问题承担举证责任并无不当，上海颢德公司主张一审举证责任分配不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　关于相关责任承担问题。对于迟延装运违约金。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。具体到本案中，案涉机床发货前需完成多项准备工作，且各项准备工作按照次序逐项推进，需要合同双方协同配合。《设备采购合同》并未明确约定装运前的各项准备工作的时间节点，但芜湖格力公司、上海颢德公司作为合同当事人，均应合理安排各项前期准备工作，为对方履行合同义务创造必要条件。如，案涉《设备采购合同》虽约定上海颢德公司应在2016年6月30日前完成首批1套设备的预验收并装运，但该义务的履行需要芜湖格力公司按照法律规定和合同约定履行相应的配合义务。案涉《设备采购合同》虽未对《最终用户和最终用途说明》的办理时间作出约定，但因该份文件关系到出口许可证的办理，芜湖格力公司应在案涉《设备采购合同》约定的装运日期之前办理该份文件，而在合同实际履行过程中，上海颢德公司是在2016年9月12日才收到芜湖格力公司交付的该份文件。同时，案涉《设备采购合同》约定“在每批设备发货前60天，芜湖格力公司应向上海颢德公司开具扣除已收到金额的不可撤销信用证”。结合《设备采购合同》对首批1套设备装运日期的约定，首批信用证应在2016年4月开具，而芜湖格力公司是在2016年9月21日才开具第一张信用证。在芜湖格力公司并未按照法律规定和合同约定全面履行配合义务的前提下，其以实际装运日期晚于合同约定的日期为由主张违约责任理据不足。一审法院对芜湖格力公司该部分诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。对于案涉进口增值税。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十一条第一款规定：“小规模纳税人以外的纳税人（以下称一般纳税人）因销售货物退回或者折让而退还给购买方的增值税额，应从发生销售货物退回或者折让当期的销项税额中扣减；因购进货物退出或者折让而收回的增值税额，应从发生购进货物退出或者折让当期的进项税额中扣减”。具体到本案中，芜湖格力公司虽缴纳了案涉设备的进口增值税，但因部分进口增值税已被用于抵扣其销项税额，在芜湖格力公司并未举证证明其已经办理了相关扣减手续，也未证明该部分进口增值税在冲抵销项税额时给其造成了其他损失的情况下，上海颢德公司主张案涉进口增值税并非芜湖格力公司实际损失具有事实基础，对其该部分上诉理由，本院予以支持。芜湖格力公司可待相关损失实际产生时，另行主张。

　　对于日万分之五逾期退款违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从上述规定可知，违约金是否过高，一般应以违约行为给守约方造成的损失为基础进行判断。具体到本案中，根据案涉《设备采购合同》第14.5条约定，日万分之五逾期退款违约金系针对合同解除后的逾期退款行为。而逾期退款虽给芜湖格力公司造成资金占用损失，但一审法院按照日万分之五的标准计算违约金过高，本院予以调整。上海颢德公司应按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付逾期退款违约金。上海颢德公司该部分上诉理由部分成立，本院予以支持。

　　对于合同总价款20%的违约金应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，上海颢德公司虽未直接请求调整违约金，但其在原审中提出了违约金不应支持的抗辩主张，该主张应视为包含了对违约金进行调整的意见，一审法院对违约金予以调整并无不当。芜湖格力公司主张一审法院主动调整违约金不当依据不足，对其该部分上诉理由，本院不予支持。同时，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据案涉《设备采购合同》第14.2条、第14.5条的约定，合同总金额20%的违约金与逾期退款违约金虽系针对不同的违约行为，但上述违约金的约定均以合同解除为前提。合同解除时，一方虽有权依据合同有关违约金的计算方式等违约责任条款请求另一方承担违约责任，但人民法院在确定责任范围时，仍应该坚持充分保护守约方利益以及对违约方进行适当惩罚的原则。本案中，芜湖格力公司并未对合同解除后相关违约行为给其造成的实际损失充分举证，一审法院在对芜湖格力公司所主张的运费以及资金占用损失予以支持的前提下，根据合同履行情况等诸多因素，依据诚信原则对案涉合同约定的违约金予以调整，对芜湖格力公司所主张的合同总金额20%的违约金未予支持并无明显不当。芜湖格力公司该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。此外，对于上海颢德公司所称的设备损失问题。因上海颢德公司在本案中并未就设备损失问题提出反诉，一审围绕着当事人的诉讼请求进行审理符合法律规定，一审法院对上海颢德公司提出的对设备损失进行鉴定的申请未予准许并无不当。上海颢德公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　关于焦点三。杭州友佳公司二审中主张其并非案涉《设备采购合同》的当事人，对合同签订过程以及招投标相关事实不知情，不应与上海颢德公司共同承担违约连带责任。本院认为，在芜湖格力公司与上海颢德公司签订案涉合同后，芜湖格力公司、上海颢德公司、杭州友佳公司共同签订了《三方补充协议》，约定主合同（《设备采购合同》）中约定的上海颢德公司各项权利义务由杭州友佳公司共同承担。该约定说明：杭州友佳公司已经成为《设备采购合同》的当事人，与上海颢德公司具有同等地位；上海颢德公司履行案涉合同的行为应视为杭州友佳公司的行为；对于案涉合同项下出卖人的义务和责任，杭州友佳公司应与上海颢德公司承担连带责任。杭州友佳公司称其最多只应承担“穿透”银行保函之后的合同价格20%的责任与协议约定不符，对其该部分上诉理由，本院不予支持。同时，案涉《三方补充协议》虽约定“主合同中约定上海颢德公司的各项权利和义务由杭州友佳公司共同承担”，但该约定并未免除上海颢德公司在案涉《设备采购合同》中负有的义务，且案涉《设备采购合同》以及《三方补充协议》签订后，芜湖格力公司、上海颢德公司也是按照案涉《设备采购合同》中所作的“设备品牌、价格、设备制造厂及制造地点等”约定实际履行，杭州友佳公司主张案涉《三方补充协议》变更了《设备采购合同》中所约定的中标主体，构成转包与事实不符。此外，根据案涉《三方补充协议》“主合同中约定上海颢德公司的各项权利和义务由杭州友佳公司共同承担”的约定，杭州友佳公司不仅负有与上海颢德公司共同承担义务的责任，也享有上海颢德公司在案涉《设备采购合同》项下的权利，如对于剩余货款的支付请求权等，故本案与单纯的债务加入情形并不完全一致。杭州友佳公司主张案涉《三方补充协议》的签订应得到其股东会或者董事会决议的授权于法无据，对其该部分上诉理由，本院不予支持。此外，一审法院在具体判项中判决杭州友佳公司对案涉《设备采购合同》解除也承担共同清偿责任不当，各方当事人对此虽未提出上诉，本院根据案件事实，一并予以调整。

　　综上，芜湖格力公司、杭州友佳公司的上诉请求均不能成立。上海颢德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款、第十条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第一款，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持安徽省高级人民法院（2019）皖民初40号民事判决第一项，即确认芜湖格力精密制造有限公司与上海颢德精密机械有限公司签订的编号为WHGR-666-SB的《进口设备采购合同（中文）》于2017年11月10日解除；

　　二、维持安徽省高级人民法院（2019）皖民初40号民事判决第四项，即上海颢德精密机械有限公司于上述款项支付完毕后的十五日内，自行从芜湖格力精密制造有限公司处取回7套上法兰组合机床设备；

　　三、撤销安徽省高级人民法院（2019）皖民初40号民事判决第六项，即驳回芜湖格力精密制造有限公司的其他诉讼请求；

　　四、变更安徽省高级人民法院（2019）皖民初40号民事判决第二项为：上海颢德精密机械有限公司于本判决生效之日起十五日内退还芜湖格力精密制造有限公司货款人民币106211392.56元，支付利息人民币5062743.05元及相应的逾期退款违约金（违约金以人民币106211392.56元为基数，自2017年11月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的2倍计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；

　　五、变更安徽省高级人民法院（2019）皖民初40号民事判决第三项为：上海颢德精密机械有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿芜湖格力精密制造有限公司运费和保险费损失人民币285127.5元；

　　六、变更安徽省高级人民法院（2019）皖民初40号民事判决第五项为：杭州友佳精密机械有限公司对上述第四项、第五项上海颢德精密机械有限公司应承担的债务承担共同清偿责任；

　　如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费1094279元，财产保全费5000元，合计1099279元，由芜湖格力精密制造有限公司负担494683元，上海颢德精密机械有限公司、杭州友佳精密机械有限公司共同负担604596元。证据保全费30元，由上海颢德精密机械有限公司负担。二审案件受理费1514320元，由芜湖格力精密制造有限公司负担476685元，上海颢德精密机械有限公司负担239919元，杭州友佳精密机械有限公司负担797716元。