神奇试衣间扫描身材——辽宁凤城开发商范世俊因配合和参与政府拆除违法建筑获刑三年半，多次申诉，至今无果。

　　今年7月22日，范世俊的妻子吴某在律师的陪同下，又走进了辽宁省高院申诉大厅，要求改判范世俊无罪，这是吴某第二次向省法院递交申诉状。

　　一件普通的刑事案件，范世俊及家人为何耿耿于怀呢？前不久，成都传媒集团《红星新闻》对此事件作了报道，引发社会关注和热议。近20年来，在城市化进程中，开发商参与政府征收强拆很普遍，但这种行为能不能构成故意毁财罪和寻衅滋事罪？带着这个问题，记者进行了深入调查走访。

　　记者翻阅范世俊上诉、申诉相关材料，范世俊一再声称：我支付4600多万土地出让金，通过招、拍、挂，合法取得的土地使用权，被他人无偿占有使用10多年，至今毫无办法。侵占我土地的人成了“被害人”，相反，我成了犯罪分子，一审法院还判我“恶势力”，世上哪有这么窝囊和被人欺负的恶势力。从申诉材料中看出，范世俊一直在喊冤。

　　范世俊的辩护律师王志伟向记者介绍，范世俊的开发公司早在2012年5月，就取得了案涉的土地使用权。当年，凤城市政府一次性挂牌出让11宗国有土地，最大的一块被范世俊摘走，作为温泉小镇开发的六期用地。

　　为了向记者说明范世俊享有合法的土地使用权，王志伟给记者出示了相关文件，有《凤城市2012年第2期国有建设用地使用权挂牌出让方案》，第一宗地位于该市东汤镇东汤村，被范世俊以4628万元摘牌。记者还翻阅了凤城市国土资源局《国有建设用地使用权挂牌出让须知》、《成交确认书》、凤城市政府《关于凤城市弘景房地产开发有限责任公司使用国有土地的批复》、《土地出让金交款收据》、《国有建设用地使用权出让合同》，还有《中华人民共和国建设用地规划许可证》、《中华人民共和国建设工程规划许可证》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，还有盖有中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章的《土地使用证》。王志伟很自信地告诉记者，按照现行的法律法规，范世俊的土地使用权没有任何瑕疵。

　　记者注意到，政府相关批复文件中，明确要求范的公司必须在2012年7月30日之前开工，必须在2013年7月30日之前竣工，逾期开工和竣工，每延期一日，需向政府支付土地出让价款总额1‰的违约金。招、拍、挂相关文件中，明确政府交地的条件是“净地”，而且要达到“六通一平”的交付标准。

　　履行情况怎么样呢？王志伟告诉记者，10年过去了，凤城市政府至今没有交付全部土地（被黎某宾家占用部分），当然也不存在按期竣工的问题了。范世俊给政府交了钱，纳了税，办了证，却没有得到全部土地。

　　“是政府严重违约，没有按约定交付‘净地’，这是行政和刑事纠纷的起因”。王律师介绍，该宗土地早在2009年就被国家规划征收，2012年招、拍、挂前，该宗土地上有80多户村民，都按照政府要求领取补偿款后搬走了，只有本案被害人黎某宾一家未走，成了名副其实的“钉子户”。黎家共有3处房屋，2处有证房，黎某宾不接受政府规定的补偿标准。政府又不能突破标准，考虑就剩黎家一户了，政府就动员范世俊拿出一部分钱，给黎某宾增加补偿，终因黎某宾要价过高，至今未与政府达成拆迁补偿协议。黎某宾的1处属违法建筑，也就是本案被强拆的对象，都坐落在范世俊的土地范围内。所以说，从“侵权”来讲，本案中是黎某宾非法占用范世俊合法的土地，黎某宾是真正的侵权人，范世俊是被害人。

　　王志伟告诉记者，范世俊的开发公司坐落在著名五A级景区凤凰山脚下的东汤镇，该镇温泉水资源丰富，在东北地区很有名气。改革开放后，范世俊是第一家进驻该镇的开发公司，20多年来，范世俊不仅是当地纳税大户，更是热心公益事业，该镇的下水管网、柏油路、路灯、拦水大坝等，都是范世俊无偿修建，为改变村镇风貌和基础建设，作出了很大的贡献，当地干部和群众有口皆碑。

　　行政诉讼：强拆违法建筑是“行政机关根据行政处罚实施的行为”，是“行政机关执行行政处罚的结果”。

　　记者注意到，范世俊和他妻子吴某的申诉材料中，都不否认2013年参与政府强拆黎、黄两家违法建筑的事实。范世俊夫妇感到冤屈的是，市政府认定黎某宾和黄某乙家的房屋是违法建筑，市政府作出限期强制拆除决定，镇政府要求开发公司出设备、出人力协助强拆，结果政府什么事都没有，帮忙配合的人反而构成故意毁财罪和寻衅滋事罪，一审还给戴上了恶势力的“黑帽子”，二审法院给拿掉了“恶势力”。这也是范世俊妻子吴某不停地申诉和上访的原因。

　　原来，早在2012年4月11日、6月7日、7月22日、7月23日，当地政府就多次作出《限期拆除通知书》，限令黎某宾和黄某乙7日内自行拆除其违法建筑。否则，镇政府将依法拆除。送达后，黎、黄两家都没有执行。

　　记者查看了行政处罚的档案材料，有《建设行政处罚案件立案审批表》、《建设行政执法现场检查（勘验）笔录》、《建设行政处罚先行告知书》、《建设行政处罚陈述（申辩）书》、《建设行政处罚陈述（申辩）复核意见书》、《建设行政处罚案件集体讨论笔录》、《建设行政处罚决定书》等法律文书。记者感慨，当地政府严格落实行政处罚相关程序，是合法的。

　　从相关法律文书看，黄某乙对政府行政处罚没有异议。黎某宾不服，除了在行政机关调查期间，书面提出陈述和申辩外，还在收到《建设行政处罚决定书》后，提起了行政复议。市政府的复议结果是：维持了强制拆除的《处罚决定书》，驳回了黎某宾的复议请求。至此，关于对黎、黄两家违法建筑的定性，已经“盖棺定论”。

　　记者报道过很多行政处罚案件，复议后诉讼期满，按照法定程序就可以执行强制拆除决定，而且还要当事人承担执行费用。但记者注意到，本案中又多了一个“请示论证”程序，很有“特色”，引起记者兴趣。

　　王志伟介绍说，因黎某宾对处罚决定始终不服，行政机关在强拆问题上也格外慎重，专门给市长写了《关于依法强制拆除黎某宾家的244平方米违法建筑的请示》，请求市长批示。市长对此也很重视，将行政机关的请示，批转给市政府法制办负责人，指示对强拆黎某宾家违法建筑的合法性进行论证。

　　2013年6月25日，凤城市政府法制办向市长呈报了《关于关于依法强制拆除黎某宾家的244平方米违法建筑的请求的论证意见》。法制办给市长的《论证报告》明确，凤城市政府采取强制拆除措施是合法的，并对强制拆除的程序，具体拆除部门等事项提出了具体意见，最后的结论是：根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条：“东汤镇人民政府具有强制执行职能，故建议由凤城市人民政府责成东汤镇人民政府具体实施拆除行为”。

　　拆除后，黎某宾不服，把凤城市人民政府推上了被告席。根据行政案件异地管辖的规定，本案由本溪市中级人民法院审理。记者翻阅了本溪中院（2014）本行初字第00001号《行政判决书》，该判决对上述强拆违法建筑行为的定性是：“该拆除行为是相关行政机关执行行政处罚的结果”。

　　黎某宾不服，提起上诉。辽宁省高院开庭审理后，作出的（2014）辽行终字第117号《行政判决书》认定：“关于财产和房屋损害，现上诉人的有证房屋（2处）并未拆除，被拆除的其他建筑物系行政机关根据行政处罚实施的行为，故该请求亦没有事实依据”。省法院判决：“故原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当”。最终，驳回上诉，维持原判。

　　王律师告诉记者，违法建筑不予赔偿（补偿），《城乡规划法》64条、66条，国务院《城市房屋拆迁管理条例》22条等法律和法规，都有明确规定，除此之外，最高法院还颁布很多《公报》指导案例等，用案例形式明确，对违法建筑物拆除，一律不予赔偿。

　　记者仔细翻阅了《刑事判决书》，对范世俊等人参与政府拆除黄某乙家的违法建筑，只定了一个寻衅滋事犯罪。而对参与拆除黎某宾家违法建筑，却定了故意毁财罪和寻衅滋事二个罪名。同样是执行凤城市政府行政处罚行为，同样是拆除违法建筑，怎么在一个判决里还不一样？记者很不解，王志伟也说不清楚。

　　据判决书记载，拆黄某乙家违法建筑时，镇政府一位与黄某乙家熟悉的工作人员到场，他负责叫开门，当地派出所负责维持秩序，然后由范世俊公司几十名拆迁人员，对违法建筑实施拆除。拆除时使用的大型设备，推土机、抓钩机、铲车、运输车、救护车等，都是范世俊公司租赁的。据申诉人吴某讲，镇政府让范世俊公司雇佣人员、租用设备拆除违法建筑，都是无偿的，没有给一分钱。“帮着政府干活，搭人搭钱，没落好不说，还整了几个罪”，吴某愤愤不平地向记者诉苦。

　　拆除黎某宾家违法建筑时，是否有镇政府工作人员到场，刑事判决书中没有显示，对是否是政府行政行为也没有论述。记者心里疑惑，是不是有政府人员到场了，就定一个罪？政府人员没到场，就定二个罪？

　　对记者的疑惑，申诉人吴某告诉记者，黎某宾在行政诉讼中，提供给法院的照片显示，拆除前，当地公安机关派员拉起了警戒线，照片中有二个人穿警服，维持秩序，保证拆除安全。吴某说，负责维持秩序的警察，也应该算是政府人员。

　　“拆除黎某宾家违法建筑，是不是政府行为，不能以政府工作人员到场和未到场来划分，应该从整体上和法律关系上看”。王律师还向记者介绍，拆除违法建筑，从立案、调查、陈述申辩、听证、集体讨论决定、作出处罚决定、复议、市长批示、拆除等，涉及到很多环节，是一个整体，不能断开来看。行政处罚诸多环节，范世俊的公司仅参与了一个环节，即拆除。所以，准确地定性，是范的公司参与了政府拆除违法建筑。拆除2家违法建筑，范世俊都未到现场。从本案的法律关系看，就是执法机关与执法对象的行政法律关系，政府机关违法，也仅是行政侵权，不是刑事侵权，不应该也不可能构成寻衅滋事罪和故意毁财罪。这一点，从法律关系上就可以排除。

　　关于拆除黎某宾家违法建筑，是政府行为，王律师认为，不仅仅是有省、市两级法院的行政判决确认，当然，这是最高效力的证据，是铁证。另外，在行政诉讼中，原告和被告也都自认，双方没有异议。申诉期间，省法院调取的当年行政审判卷，就有凤城市政府与黎某宾签的《协调意见书》，该《协议》更加佐证了当年省、市两级法院定性为政府行为的正确性。

　　记者问吴某，既然政府不给钱，你们为什么出人工、出设备，参与政府“拆违”呢？吴某讲，黄某乙和黎某宾的违法建筑，是占用我们公司的土地，只有拆除了，公司才能开工。否则，逾期还要给政府交每天1‰违约金。从2012年7月拿到土地、规划、开工许可等证件，一年多了，几百人呆在工地上不能干活，我们当然着急了。

　　刑事诉讼结果，宽甸一审法院判决范世俊构成故意毁财罪、寻衅滋事罪等（合并执行）6年半。二审没有更改罪名，但将毁财数额29万多元中，扣除了黎某宾违法建筑评估价值28万元，仅剩1.1182万元，改判范世俊刑期（合并执行）3年半。

　　一个事实，二种判决，一个认定是政府行为，一个认定是犯罪行为。刑事判决与当年辽宁高院和本溪中院的行政判决，定性截然不同，孰是孰非？

　　指令再审：《刑诉法》及《解释》规定“应当开庭审理”，范世俊案是不是必须开庭审理？

　　丹东中院二审，虽然刑期减3年，但范及家人仍然不服，范的妻子吴某，在丹东中院驳回申诉后，又向辽宁省高院提起无罪申诉。

　　二审拿掉违法建筑价值28万后，为什么还保留故意毁财罪呢？原来，《评估报告》有两块价值，除违法建筑28万外，还有其他19项财产，价值1.1182万元。吴某认为，宽甸汇达评估所是出具虚假报告，故意坑害范世俊。于是，吴某向辽宁省财政厅实名举报汇达评估所出具虚假报告的违法行为。省财政厅很重视，决定立案调查，并向吴某送达了《受理通知书》。

　　“什么都没有，依法依规和评估准则，不可能对物品的市场价进行评估”，王志伟告诉记者，涉案19项物品，没有实物、没有照片、没有录像、没有勘验笔录、没有购买时的发票、没有物品的品牌、价格和型号、没有购买年限和使用年限......一句话，什么都没有，根本不可能对产品（商品）的市场价进行评估。

　　王志伟给记者举了几个例子，比如，黎某宾笔录中，仅提到有二手轮胎2条、液化气罐2个、蒸屉3个等，没有购买年限，没有购买时的价格，也没有使用年限，更没有规格、型号、品名等。比如液化气罐是多大的，从2.5公斤到100公斤的都有，当然还有更小和更大的。再者，液化气罐是高压危险品，经检验合格后方准使用。什么都没有，怎么能无中生有评出市场价呢？再比如电视机，当年公安笔录中，黎某宾说，拆除前已经搬出来了，其他物品有无损坏记不清了。结果，8年后，又把电视机列为毁财评估，所以，1.1万元的评估报告，是根本不真实的。

　　财政厅经调查，并从专家库抽签选出多位评估专家论证，最终结果是，涉案的19项资产评估，“不符合资产评估执业准则第16条、第11条相关规定，19项其他资产（评估值1.1182万元）中的16项无询价记录和完整评定估算过程，本机关认为，评估工作底稿不能全面有效支持评估结论，不能认定评估结论具有合理性”。省财政厅专门给省高院出具了辽财监函【2021】700号《关于丹东汇达鹏程资产评估事务所资产评估报告有关情况的函》。

　　“省财政厅的调查文件，是推翻范世俊等人毁财罪的颠覆性证据”。提起这件事情，王志伟难掩激动之情。王律师介绍说，二审法院就是靠19项资产的评估价值1.1万元定的罪，现在报告都推翻了，又不能重新进行司法鉴定，范世俊等人的毁财罪肯定拿掉了。

　　在省院申诉期间，王律师还申请法院调取了当年行政审判案卷，两级法院的生效判决及其他证据，同财政厅的“”一样，都是申诉期间获取的新证据。王律师还到案发现场，对黎某宾家2处有证房门前的院子，拍摄了视频，证明黎某宾房前庭院中，从来不存在“挖沟”“堆土”和妨碍通行的事实。

　　2021年12月16日，辽宁省高级人民法院作出（2021）辽刑申102、110号《再审决定书》，辽宁省高院认为：“吴某、郎某莲的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第二款、第二百五十五条的规定，决定如下：一、指令沈阳市中级人民法院对本案刑事判决部分进行再审”。

　　指令再审期间，王志伟律师向沈阳中院提交了10组共计149页新证据，还有光盘资料等新证据。王志伟告诉记者，做梦也没想到，提交了申请省法院调取的多份新证据，如省财政厅的“”、省、市法院生效行政判决、凤城市政府与黎某宾的《调解协议》，还有照片、视频、最高法《公报》指导案例等，这些证据都是推翻有罪判决的“颠覆性”证据，是罪与非罪的关键证据。结果，沈阳中院未组织开庭质证，直接出具了《刑事裁定书》，维持原二审判决。

　　“沈阳中院的《刑事裁定》严重违法”，王志伟一边翻阅裁定书，一边愤愤不平地向记者介绍：沈阳中院不开庭质证，严重违背《刑诉法》50条、新《刑诉法解释》第71条、271条“应当”的规定，属严重程序违法，程序错，一切错，其做出的维持裁定当然无效。另外，沈阳中院裁定，还遗漏了申诉人郎某莲，错写了辩护律师的姓名和律所。省院指令对刑事部分再审，沈阳中院对附带民事部分也进行了审理，很不严肃。

　　对法律和司法解释规定的“应当”怎样理解？记者查阅了最高院官胡云腾的解释：“应当”就是必须做到，坚决做到，做不到就是违法；对“可以”，是要求尽量做到，努力做到，不是可做可不做。范世俊再审案，根据法律规定和最高院的解释，沈阳中院对辩护律师提交的能证明无罪的证据，无论采信与否，不开庭审理是欠妥当的。

　　在国有土地出让方面，“毛地”出让的政策，20年前就废除了。按照法律和法规的规定，政府必须是征收之后“净地”出让。但是，像本案这种“净地”不净的情况，还普遍存在。往往是开发商通过招、拍、挂拿到了土地证，也办理了规划、施工等许可手续，但由于少量“钉子户”的存在，开发商不能正常开工，耽误一、二年，甚至三、五年的情况都有。在这种情况下，很多开发商或配合政府，参与政府的征收和拆除，或自行组织人力强拆，引发很多纠纷。

　　带着上述问题，记者采访了海南彩熠律师事务所主任姜彩熠律师。姜彩熠律师是国内著名刑辩律师，从业20年来，不接有罪刑事案件，只做无罪辩护，纠正了一大批冤假错案。姜彩熠律师无罪辩护成功的案例，在全国范围内也是最多的。记者在司法部主管的《法律与生活》杂志工作期间，对姜彩熠律师的成功案例，做过很多报道。

　　姜彩熠律师认为，范世俊毁财、寻衅滋事案，是一起典型的涉产权冤错案件。丹东一、二审法院作出有罪判决，虽不正确，但可以理解，认为司法实践中类似的情况，判无罪的有，判有罪的也不少。但是，申诉期间，申请省法院调取的省财政厅的“”，调取的省院和本溪中院行政生效判决，是推翻范世俊有罪的“颠覆性”证据。包括申诉期间，律师提供的辽宁高院审委会作出的生效判决和最高法院《公报》指导案例，也是推翻范世俊有罪判决的“颠覆性”证据。有了这4个方面的证据，再认定范世俊等构成毁财和寻衅滋事犯罪，就不应该了。

　　姜彩熠律师向记者介绍其曾经办过的一个无罪案例：营口一家开发商通过招、拍、挂，取得土地使用权后，也办理完毕了各种规划、开工证照，但由于摘牌的土地上有几家“钉子户”拒不搬迁，该公司拿到手续后，2年多也不能正常开工。在这种情况下，公司老板冯某某组织人力和设备，强行拆除了这几家“钉子户”的合法房屋（含1家企业）。经评估，造成这几家合法财产损失价值91万多元。该案因涉黑异地管辖，交由抚顺市法院审理。一审判决，不构成故意毁坏财物犯罪。抚顺市检察院抗诉，抚顺中院驳回抗诉，判决不构成故意毁坏财物犯罪。辽宁省检察院又提起抗诉，辽宁省高院经审委会讨论，驳回省检抗诉，判决不构成故意毁财犯罪。姜彩熠律师说，不用讲法，也不用讲理，就是根据最高院《统一适用法律意见》的文件，也应该同案同判，上级法院审委会的生效判决，下级法院必须参照执行。

　　“营口开发商自行强拆合法建筑，造成91万合法财产损失，三级法院判决不构成犯罪。凤城开发商配合参与政府拆除违法建筑，1.1万元的评估报告还作废了，怎么可能构成毁财罪呢”？姜彩熠律师愤愤不平地说，就是营口开发商够罪，范世俊等也应该无罪。

　　姜彩熠律师说，就是按照普通毁财犯罪，二审定罪的主要依据，即19项财产的《评估报告》无效了，定罪的证据没有了，再审怎么可能还维持原判呢？既然要定毁坏公私财物罪，毁坏的标的物总得有个名称和价值吧？毁坏了什么东西，价值多少钱，总得告诉被告人吧？姜彩熠说，省财政厅的“”，对毁财罪是“釜底抽薪”，是推翻二审有罪判决的“颠覆性”证据，范世俊毁财罪只有一个结论，就是必须无罪。就算事实不清，也是法定的无罪要件。

　　关于寻衅滋事犯罪，姜彩熠律师认为，申诉期间，省法院调取的两级法院生效行政判决，也是推翻寻衅滋事犯罪的“颠覆性”证据，是“有他无我”、“有我无他”的法律关系，二者不能并存。

　　姜彩熠向记者介绍，寻衅滋事罪是旧《刑法》的流氓罪，该罪的主观构成要件是“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非等”。本案中，拆除黄某乙家的违法建筑，是政府行政行为没有异议，镇政府领导认可。拆除黎某宾家的违法建筑，是否是政府行为，刑事一、二审判决没有认定，但早在8年前，辽宁省和本溪中院的生效判决，已经盖棺定论。在省法院审理期间，凤城市政府与黎某宾还就拆除问题，签订了《协调意见书》，双方都认可是政府行为。对刑事案件来讲，都不需要明确认定，只要不能排除是政府行为的合理怀疑就够了。

　　姜彩熠律师告诉记者，拆黄某乙家违法建筑，镇领导承认是政府行为。拆除黎某宾家违法建筑，凤城市政府在行政诉讼中认可是政府行为。但公安机关侦查期间，没有找市政府相关人员调查。所以，刑事一、二审判决对此未予以认定。

　　“只要认定是政府行为，或者与政府行为有关，就从法律关系上彻底排除寻衅滋事犯罪的基础和可能性”。姜彩熠说，政府的行为无论合法或者违法，都不能认定是寻衅滋事犯罪。有了省、市法院生效判决，绝对是推翻寻衅滋事罪的“颠覆性”证据。

　　姜彩熠律师还向记者推荐了2018年最高法院《公报》指导案例。记者查阅得知，该案是最高院（2018）最高法行再119号《行政裁定书》和最高人民法院（2018）最高法刑申616号《驳回申诉通知书》，该案是阜宁县某房屋拆迁公司，在政府征收过程中，强制拆除刘以贵合法房屋，最高法认为，虽然是某公司实施拆除，但也不能：“将行政性质的征收法律关系转化为民事侵权法律关系”，认定是政府行政行为，政府应该是被告。刘以贵诉拆迁公司的顾某和邓某，构成故意毁财犯罪，被最高法院和江苏省三级法院驳回。最高院认定，不构成故意毁坏财物罪。

　　姜彩熠告诉记者，无论辽宁省高院审委会的生效判决，还是最高法院的《公报》指导案例，都告诉我们，在行政法律关系之下，不可能构成故意毁财罪和寻衅滋事罪。姜彩熠律师气愤地说，退一万步讲，真是因为配合参与政府拆除违法建筑定罪，也不能“一枪两眼”，也只能择一重罪，在毁财和寻衅滋事罪中选一个罪名。

　　为了搞清这个问题，记者咨询了习颁奖的中国刑法学泰斗、《刑法》起草人高铭暄教授、北京大学陈兴良教授、中国政法大学阮齐林教授等法律专家，他们都认可姜彩熠律师的观点。专家还从《物权法》28条的规定，认为国家征收决定生效之日起，物权灭失，也是征收强拆不能定毁财罪的法律依据。

　　“范世俊申诉案前景如何”？记者冒昧地问。姜彩熠律师很有信心地说，现在纠正涉产权冤错案件的大气候很好，各级对纠正冤假错案非常重视。

　　姜彩熠说，“两高”领导对纠正涉产权冤错案件也很重视，近几年先后出台了很多文件。“两高”最担心的是：办了一个案件，垮了一个企业，下岗了一批职工。现在，由于范世俊被羁押，企业已经停产2年多了，工地上已是荒草一片，几百名工人下岗，对家庭和当地社会经济发展，已经造成了很大的损失，希望辽宁省高院能尽快提审本案，依法改判范世俊等被告人无罪。