贵州江口门户网编者按：本期推送的两篇文章均刊载于《判解研究》2017年第2辑。两篇文章均是针对“哈尔滨富华铸造材料有限公司与大连国丰机床有限公司、大连昌盛机床有限公司买卖合同纠纷”的评析。感谢浙大陆青老师、吉大孙良国老师和刊物的授权。为便于推送，全文注释已删除。如需引用，敬请参照原文。

　　——“哈尔滨富华铸造材料有限公司与大连国丰机床有限公司、大连昌盛机床有限公司买卖合同纠纷”评释

　　内容摘要：哈尔滨富华铸造材料有限公司与大连国丰机床有限公司、大连昌盛机床有限公司买卖合同纠纷案集中反映了学术理论界以及司法实务界对于损害赔偿计算这一常见问题研究的局限性。不同的方法决定不同的立场，而法律经济学能够对此类商事合同的救济提供更准确的方法论。机械设备如果一旦被认定为专用性投资，合同价格减去残值损失是合适的赔偿选择，否则就只能采用替代交易的方法。在关联性交易关系中，考察合同订立后合同的相关性以及履行情况后，由于合同不履行而导致的违约损失或者解约损失都在可赔偿范围内,其必须受到减轻损失规则以及比例原则的限制,故裁判对此需要更多的事实调查和更为精细的规则适用。

　　哈尔滨富华铸造材料有限公司与大连国丰机床有限公司、大连昌盛机床有限公司买卖合同纠纷案是一个值得深入探讨的案件。该案从2012年8月16日提起诉讼，经过了非常复杂的诉讼程序：哈尔滨市南岗区人民法院于2013年5月20日作出（2012）南民三初字第581号民事判决，国丰公司向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。哈尔滨市中级人民法院于2014年4月15日作出（2013）哈民三商终字第279号民事判决，已经发生法律效力。富华公司对生效判决不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2015年1月4日作出（2015）黑高民申二字第18号民事裁定，指令哈尔滨市中级人民法院再审。2015年9月16日，哈尔滨市中级人民法院作出了（2015）哈民三商再终字第3号民事判决书。黑龙江省高级人民法院于2016年9月14日做出了（2016）黑民抗101号民事裁定书，决定中止原判决的执行，并且由黑龙江省高级人民法院提审。由此相关的执行方面的裁定也有数个。从直觉上说，一个并不复杂的案件历经了至少六次诉讼程序，而且裁判结果频繁出现反复，目前仍尚处于未决状态，这种判决结果的反复性是导致当事人申请再审的重要原因，而且此种状态可能无法确定指引当事人如何行为，进而很难使当事人形成充分的合理预期。概言之，一个案件经过了一审、二审、再审接近四年都不能最终审结，这并非理想或者较为理想的状态。一个案件经过不同审级的不同法院作出不同裁判，使得判决结果的合理性和妥当性无法产生足够的确信。对此笔者有三点评论：一是“迟延的正义非正义”，因为判决是要寻求正义的，但及时的正义和迟延的正义有天壤之别。尽管迟延的正义总比不正义要好，但迟延的正义确实会产生某些不可预见的后果；二是此种情况会促进学术界的反思和检讨。该案件的复杂裁判过程说明，我们合同法学术并没有给法官在损害赔偿的计算上以较为实用的具体指引。正如崔建远老师所言，我们的学术实质上繁而不荣。一个实质上繁荣的合同法学术应该能够在如此重要的问题上达成共识，而且对司法实践产生有效概括或者具体指引；三是新中国建立以来尤其是改革开放以来，我国司法机关审判了大量相同或者相似案件，然而目前司法界并没有在此种情况下给出一个较为明晰的具有一定示范性和可操作性的公式。针对许多边缘案件存在明显的观点差异还可以理解，对核心案件的裁判还有如此大的差别则反映了司法对过去审判经验的理性总结不够。笔者曾经将此种现象描述为，我们走过很长的路，但并没有停下来看看我们走过什么样的路，进而设计何种道路能够使我们避免再走冤枉路。换言之，我国有了世界上最为先进的立法之一——《合同法》，我们拥有了诸多学术大家的《合同法》教科书和海量的合同法著作和论文，我们也拥有诸多杰出法官撰写的判决书和相关实务类著作。然而在如何认真对待违约损害赔偿的计算问题，尤其是如何判断损失以及妥当解决损害赔偿范围的具体问题时，上述文献的确实处于失语状态，没有发挥应有的功能。针对上述案例的评论，笔者首先要澄清自己所用的方法以及与其他方法的方法论立场的区别，在此基础上对本案的损失认定提出自己的看法，进而建构出自己所认为的判决需要解决的问题及其可能的最优框架。

　　笔者之所以首先阐明方法问题，主要有以下几点原因：一是，方法是构成分析的基本默示前提，即使作者没有明确该前提，其也构成了论证、分析和作出结论的背景性知识，尽管在很多情况下我们并没有特别有意识地认识到该前提的重要性甚或并不愿意把该前提明确化；二是，不同的方法可能会基于不同的立场得出不同的结论，而结论的不同体现在深层次上是方法论的和分析视角所决定的；三是，阐明方法问题也会避免将问题的讨论过于表面化和激烈化，因为结论其实是“果”，而得出结论的方法才是“因”。当然，方法论的揭示也有风险：一是很多作者可能并没有特别明确的立场，因为形成稳定的立场可能需要更多的时间、精力和问题意识；二是很多作者可能很难被归入采用某一种或者哪一种方法，即，此种概括有可能是概括不足或者过度概括的；三是几种方法很难是泾渭分明的，即它们往往没有明确的界限，任何单一的方法都可能无法准确描述作者的基本立场；四是即使是同一方法，其内部可能还存在不同的分支或者不同类型的亚分支，这也会导致同一问题的不同论证路径和最终结论。例如，法律经济学就区分为古典法律经济学和行为法律经济学，两个方法的基本出发点是有区别的而且两种方法的拥趸都可能会相互攻击。

　　在分析本案例时，笔者采用的方法主要但不限于古典法律经济学分析方法。该种立场源自于斯蒂文·伯顿教授的洞见，他认为，法律经济学的本质是一元论的，但是一个规范性的法学理论必须是多元论而非一元论的。规范性的理论的最终任务必须能够为理想的法律设计提供建议。当然，笔者认为，对不同的问题，方法论的优越性具有语境决定性，“只有在两个理论试图回答同一问题而且共有相似的方法论许诺（methodological commitment）的限度内，一个理论才可能被判断为优于另外一个理论。”而法律的经济分析对合同法中救济问题的分析，尤其是商人之间订立的合同的分析，具有如下独特的优势：第一，商人对于违约救济观念、救济方式、救济规则的认识应当基于能够双方利益的最大化，其不愿意接受无效率的规则和制度。第二，经济分析在目标上能够实现社会财富的最大化，其不会纠结具体个案中当事人难以调查清楚的事实，不应也不会陷入事实的“沼泽”和“泥潭”而不能自拔。该方法特别关注于在事实不足够确定的情况下如何做出最优的裁判。其不会等待或者花费过高的成本受制于某个事实是否调查清楚。而这必须超越个案从而为未来的当事人提供较为清晰的指示。第三，经济分析侧重规则对人的行为的激励机制的分析，分析行为针对权利义务关系以及合同机制、内容的影响。事实上，法律权利和义务并非目的，而是要考虑它们对具体当事人以及未来的当事人的行为的影响，这些可能就是法律权利和义务的规律及其契合的社会关系。正如姚建宗教授所指出的，法律权利或者义务自身不是最终的正当性基础，法律权利或者义务背后所要体现的规律才应当是关注的重点，同时也需要特别关注法律权利义务背后的社会关系，尤其是我国特定的社会语境。从这一立场出发，国外民法典的规定、国外学者的论述以及国外的案例引用自身都不是且不能作为直接论据。这些规定、论述和案例必须得到进一步的明确的阐释。在很多情况下我们在引用上述权威文献时往往不关注背后规律的把握。其实背后的规律需要关注具体的规则与其所在社会语境的互动关系。即该规则在何种社会语境中产生，对该社会语境产生何种作用，两者的互动性变化如何体现等等。

　　违约损害赔偿的原则和范围是填补损失，即赔偿性损害，具体体现为“无损失则无赔偿”、“损失多少赔偿多少”。这一点已经得到各国合同法、国际合同法条约以及国际合同示范法的认同。我国也不例外，《合同法》第107条以及第113条都对此进行了明确规定。我国主流的合同法理论也都积极认同此点，立法机关的权威观点也体现此种共识。然而，“在抽象意义上，赔偿性原则是比较容易理解的。其正当性以及实际隐喻却没这么容易把握。”

　　为什么此种原理是正当的？原理的正当性并不源自于其是法律的规定，或者源自于某些权威学者的观点，其源自于法律规定或者学术观点所体现的规律及其说服力。遗憾的是，我国的学者和权威教科书以及论文对此点并没有更多的阐释和分析，而基本上只是将其作为公理对待。背后原理的阐释既能够系统地解释既有的理论立场，又能够更为系统地了解和解释既有的司法实践。进而，此种阐释还能够为设计未来应有的规则及现有规则改进的方向作出贡献。按照不同的合同法理论，期望损害赔偿得以正当化的理由是多元的甚或是相互冲突或者矛盾的。笔者主要依据法律经济学的知识进行分析。

　　按照美国著名合同法专家梅尔文·艾森博格的论述，期望损害赔偿既有工具性的理由，也有非工具性的理由。工具性理由的力量存在于两点，一是促进有效的履行和预防的激励，二是支撑扩张福利信赖的投资。非工具理由的力量是符合缔约方的公平。

　　合同订立后，某些事件可能会使允诺人有激励不履行合同。比如说，履行成本大大增加使合同得不偿失，或者出现一个获取更大利润的机会且当事人只有违反合同才能履行。合同的目的是用来增加财富或者缔约方福利的。相应地，违约与否取决于履行产生积极的效果。期望损害赔偿就能够完成该目标，因为它能够使允诺人既要考虑违约对他的利益，也要考虑对受允诺人的成本和利益。至少在理论上，该计算能够有效地将合同的全部价值涵盖在允诺人自我利益的计算中，进而能够对允诺人履行还是违约的决定提供有效的激励。

　　允诺人违约的一个原因是，合同已经由于某些增加其成本但还没有构成免责的事件而变得不能盈利。如果允诺人已经针对该相关事件的发生采取了适当的预防措施，允诺人也经常能以该理由先发制人。预防成本的形式多样，有金钱成本，时间成本和付出努力的成本。然而，从效率的立场看，这些成本能够与其所产生的利益相衡量——履行可能性减低以及潜在的共同利益。期望损害赔偿基于相同的理由提供了有效的预防激励。采取预防措施的成本以及未能采取预防措施的成本，该风险才能够涵盖在允诺人在做出“采取多大程度的预防措施”的利益计算中。

　　合同一经订立，缔约方可能基于信赖而采取不同的行动。这些行动中有的是合同要求的，而另一些则是在当事人的自由裁量中。裁量性信赖典型地能够使受允诺人增加其能够从合同产生的附属收益。罗伯特·格茨和罗伯特·斯考特发现了此概念并且将其称为有益信赖。例如，蓝天使摇滚乐队，与其推广商订立合同，合同约定要在三个月内举行音乐会。推广商能够通过提前对该音乐会做广告而大大增加其叫座的收入，因此扩张合同的价值。因此，做广告就构成了扩大有益信赖的主要方式。而且，允诺人也可能会从受允诺人扩张的有益信赖中获益，因为预计的扩张的利益部分可能会成为受允诺人愿意支付的价格的重要不成部分。在蓝天使一案中，推广商如果自信能够花钱在增加其预期收入进而预期利润的广告上，他就会愿意给更高的费用。

　　预期损害赔偿支持了受允诺人的有益信赖的投资。知道预期赔偿赋予允诺人更强的和适当的履行激励以及对违约采取预防措施的受允诺人，能够避免不适当的损失风险。受允诺人因此更愿意做出这些投资。

　　公平是判决权威性的根据。如果A与B做出了履行，我们知道A愿意依照合意的价格向B做出履行。我们不知道A是否会以更低的价格来做出该履行。那么，要求A接受更低的价格便将A从一个自愿的行为人转变成非自愿的行为人。因为如果A已经事前知道合同价格他不会同意缔约，也不会履行。即使在A只是部分履行的情况下，他也可能会这么做，因为它预期会全部支付；而且在A还没有开始履行时，他可能会放弃或者不利用其它难以量化价值的机会而信赖该合同。在这些情况下，公平通常要求A允许基于该价格来计算赔偿。在很多或者绝大多数情况下，将损害赔偿限制在少于受允诺人的预期也会存在不公平的结果，正像同意允诺人制定或者失去的公平的打赌而反悔。

　　事实上，根据如上法律经济学的基本立场，法律既不能在保护信赖上缩手缩脚，也不能保护信赖上大手大脚。换言之，合同法只能保护合理信赖，而合理信赖的标准事实上并不是传统的受害方的权利及其转化物——损失来决定的，而是由是否能够产生足够的社会福利损失进行判断。基于上述逻辑，本案的焦点主要有如下两个，一是如何理解资产专用性的意义，二是如何在个案中协调信赖利益与预期利益的关系以及它们与效率的内在关联度。本文就以不同部分详细阐释这两个问题。

　　在本案中有一项集中的焦点问题——起重机的赔偿，双方当事人对该赔偿项目的争论相当激烈。原告富华公司极力主张“通用门式起重机国家标准及生产厂家说明。证实本案中的起重机不是通用起重机，是与机床相配套的专用起重机。”而被告则极力证明本案所涉及的起重机并不具备专用性。为此被告还提出了丰富的证据。不仅如此，法院对此也进行了回应：“该型号起重机并不是批量生产、统一规格的产品，而是根据订购者的具体要求定制加工生产的起重机。另依据双方再审中提供的相关照片，也证明富华公司生产车间内，已有桥式起重机，为配套机床需吊重200吨的物件，为此购买安装的龙门式轨道起重机，属于特定设备，在双方签订机床合同解除后，造成了富华公司的实际损失，该损失与机床存在直接因果关系，国丰公司应承担赔偿责任，原判另诉解决不当，应予以纠正。现该起重机应由国丰公司全额赔偿后予以接受，如国丰公司不同意接收该起重机，可依据富华公司提供的意向收购协议，按照22.5万元折旧后，由国丰公司承担246.4万元的赔偿（268.9万元-22.5万元=246.4万元），起重机则由富华公司自行处理。”由判决内容可以推论，无论原告、被告还是人民法院都认识到，起重机是否具有专用性的定性的确会也应当影响到损害赔偿范围的确定。

　　诚然，该判决对该问题的分析和阐释既可以说是“新瓶装老酒”——何谓损害，也可以说是对损害赔偿范围认定规则的细化。该问题的确不易回答，对此笔者的疑虑在于，“如果该起重机不属于专用设备而属于通用设备”，法院将如何计算损害赔偿问题。对此，一个合理猜测是，如果起重机是通用品，通用品的市场价与合同的价格差就是损害赔偿的额度（前提条件是市场价高于合同价格）。按照既有的判决推理，如果该起重机为专用产品，那么损害赔偿的计算公式就是“合同价格与收购价格的差”。此处的“收购价格”的实质是机器废品的收购价。但无论如何这些损害都属于可得赔偿损害的范围。该种损失事实上提出了一个更为一般性的问题：交易专用性在合同法上是否有意义以及有何种意义。交易专用性投资是一个经济学和管理学上的概念，还没有成为一个有法律意义的概念或者还没有引起法学界的足够关注。笔者曾经在劳动法的语境下做出过相关分析，此处不赘。

　　合同法的主要功能在于使当事人的投资最优化。即，法律要塑造当事人之间的合理信赖。尽管我们很难在抽象意义上言明“合理”的准确内涵和界限，但依然可以从两个方面进行分析：一是不能过度信赖，比较典型的例子就是双方还没有达成有效的协议，一方就已经投入了上千万元，就好似未来一定要缔结合同且会完全履行。此种投资属于因过度信赖而产生的投资。另一个方面是信赖不足，典型如在双方当事人已经订立合同的情况下，在合同规定的履行期截止前，当事人依然没有任何有效的投资。而基于期望损害赔偿的正当性，我们可知，合同救济就是要保护有效的合理投资。当然，有效的信赖投资这一视角意味着，在认定投资是否具有专用性是否对损害赔偿有影响时，法律的态度应当是不同的。

　　“资产专用性”（AssetSpecificity）本来是交易成本经济学的一个重要概念，由组织和制度经济学大师奥利弗·E·威廉姆森教授提出。该概念一经提出就产生了重要影响，成为制度经济学重要的分析工具。“资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的耐久性投资：（1）一旦最初达成的交易没有达到预期就提前结束，这种资产改用于其他最佳用途或由其他人使用，那么发生在这种投资上的投机成本要低得多；（2）在这种情况下，就要看参与这场交易的是些什么人，要看他们是否珍惜继续保持这种关系；如果珍惜，那么（3）为支持这种交易，就产生了对合同以及组织建设应该采取哪些防范措施的问题，而在我们更熟悉的新古典经济学（即没有专用性问题），涉及的那些变化中是不需要采取这些措施的，因为那里可以避开这种成本。因此，尽管新古典经济学认为：发生交易的市场，也就是那种‘互不相识的买者和卖者……一见面……就按照均衡价格互相交换产品’的市场，以专用性资产投资为依托进行交换的人却既不可能互不相识，也不可能一见面就能成交。”资产专用性“至少可以分为四种类型：专用地点、专用实物资产、专用人力资产及特定用途的资产”。我们看到，这种资产专用性在缔约中广泛存在，不仅不能忽视，而且更需要认真对待。

　　当一方当事人做出了交易专用性投资，那么契约关系的约束力与终止的成本也会相应增加。例如，长期合同下的矿石运输人要求承运人投资购买特殊设备来装卸和保存矿石。如果承运人如此投资，那么运输人就不能随意终止合同，或者即使终止合同，在责任承担上也要适用特殊规则。而且，这些专用性投资往往具有特殊性，增加了投资成本，提供了维续合同的激励。就这一角度而言，交易专用性投资意味着：合同终止，这些投资价值剧烈减少甚或失去价值，因此简单适用通常的“补偿性规则”远远不能充分保护此种交易专用性投资。从另外一个角度思考，这些专用性投资的成本都是“沉淀成本”，这些成本均需要得到两种不同的对待。一种是当事人的对待，他们可以在合同中规定特殊的违约责任和损失赔偿的结算方法。传统意义上简单的“损失填补”观念却容易忽视此种现象；另一种是法院的对待，即法院必须提供此种任意性规范。尽管长期的持续性关系并不必然涉及交易专用性投资。但其一旦涉及到专用性投资，当事人之间的合同的关系性或者相互依附性就会增大，基于效率最大化的考虑，在处理上也需要特殊对待。

　　正是从这个意义上说，交易专用性投资虽然是经济学的概念，但是其经过法律的价值判断以及法律术语乃至规则的涵摄，其应当纳入法院裁判的视野内。换言之，基于鼓励投资以及专用性投资的效率追求，保护交易专用性投资就成为合同法内在的品性和要求。由此我们也可以看出，原告声称的损失以及被告的抗辩事实上表明，作为经济活动的当事双方都特别认同专用性投资的意义，这一点也获得了法院的认同。尽管法院并没有采用更为专业的术语概括，但法院的立场应当是，鼓励有效率的投资，这一立场具有正当性。这也是该判决的一个亮点所在。

　　在解决了上述问题的基础上，需要继续加以探讨的关键在于如何判断交易专用性投资。首先需要识别其是否为耐久性投资，在这一点上，起重机应当属于耐久性投资并无太大争议；其次要判断其是否具有某种形式的专用性或者特定性，即如果对方由于不履行合同或者履行合同有瑕疵，起重机改用于其他用途或者由其他人使用，其价值是否会大打折扣以及会产生何种价值。这一点成为双方当事人争议的焦点和难点。我们应当如何根据原告、被告双方提出的证据判断其是否具有专用性呢？首先从功用上看，该产品能否具有可替代性以及可替代性的比例关系。原告从设计的角度证明，起重机是专门为该数控机床所设计和配备的，而被告则证明了除了数控机床外，其所销售给其他买方的非数控机床也配备了该起重机进而说明该起重机不是专门为该机床配备的。然而被告提供的这一证明还不够充分，双方应当进一步证明起重机或者起重机的核心部件是否具有可替代性。换言之，这些部件是否进行了完全格式化的生产。如果这些核心部件只能用在该机床上而不能用在其他类似的设备上，那么该专用性投资就应当予以较为全面的保护。全面保护的一个技术就是只能用合同价格减去设备的残存价值，该残存价值即为回收价格。据此，我们看到法院对此事实的调查还可以进一步完善，一是可以询问专业人士，而不仅仅限于双方当事人的证明；二是法院在事实调查上可以更加灵活，如可以询问如起重机的核心部件是否具有可替代性，此时当事人就可能会提供更进一步的证明。如果不对此问题进行调查，裁判的作出就欠缺必要的事实依据。如果其核心部件具有可替代性或者可以安装到其他部件中，原告有权主张的赔偿就只能是合同价格与目前设备市场价格（即各部件的市场价格的总和）的差。只有这样的计算方式才能够有效地保护信赖投资。当然，从另外一个侧面看，制度必须避免当事人的机会主义行为或者投机行为，上述的事实调查也要避免使受害方投机地主张该投资为专用性投资，从而仅仅试图获得更高额的赔偿。当然，实践中举证责任的转换技巧要经常使用，原告提出证据，被告需要提出更有说服力和证明力的证据予以反驳，在此种攻防转换中法官应该能够产生足够的确信，以避免原告方的投机行为。

　　概言之，就本案而言，主审法官可以进行更为细致的事实调查，以准确判断损害赔偿的具体方式，有效实现信赖投资最优化的目标。

　　关于信赖利益与预期利益的关系，传统的学术共识是：只有在缔约过失责任场合，损害赔偿的客体才是信赖利益，而违约损害赔偿的客体是预期利益。而且在违约损害赔偿中，预期利益已经吸收了信赖利益。然而，不得不承认的是，上述共识只是建立在一个较为空想的理论基础之上，既不能准确描述现实生活世界的真实景象，也无法在规范上解释既有的合同法规范，更无法提出改进合同法规范的建议。崔建远教授注意到，即使合同有效，也有信赖利益的问题。例如，守约方可能已经因信赖合同而改变了状况，如为了准备履行或已为给付而发生了支出，在此种情况下，法院可能试图让守约方的状况回复到如同合同没有订立一样。以此种方法计算的利益被称为信赖利益。然而上述论证确实没有提出进一步的预期损害赔偿的计算公式或者方法。当然，如前所述，规范性法律理论肯定不是一元的，而只能是多元的。而且判断该理论是否成功的标准是，其是否能够设计出更为理想的法律规则，尽管理想的规则也必须受制于结构性的社会条件和语境。对信赖利益与预期利益关系的讨论可能不得不涉及些许历史争论。

　　基于信赖利益在当代合同法学术以及实践中的意义，我们必须以对信赖利益和预期利益作出区分的合同法经典论文——富勒和帕杜的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文为基础加以探讨。该文在学界产生了巨大的影响，有学者认为其获得了令人炫目的学术成就，是20世纪合同法上最为重要的作品。该文同时也影响到了作为合同法渊源之一的《合同法重述》（第二次）中术语的使用。信赖的理念构成了该文的核心之一。然而这并不当然意味着富勒在该文中的观点就是科学的、合理的，更不意味着其对《合同法重述》有实质的重大影响。因此，我们有必要对此进行更细致的分析。

　　第一，信赖不是富勒的发明。在富勒之前，信赖的理念已经被大家所知悉而且吸引了广泛的关注。《合同法重述》（第一次）第90条（合理引致作为或不作为之允诺）也已经确定了信赖的地位和意义，但该条的内容被认为是不公正的，而且被后来的《合同法重述》（第二次）第90条修正。我们还非常清晰地从富勒的论文中发现，在该论文写作时，富勒大量地借用了德国法的研究成果，而且在那之前，德国法上已经对信赖进行了较为深入的研究。他认为，在很多案件中，法律不能全部否认无辜一方的所有救济，而是可以通过赋予受损害当事人以“消极利益”或信赖损害赔偿而使其恢复到未缔约以前的状态。有过失的允诺人如果向相对人制造了一个有约束力的债务的假象时，他就是可归责的。

　　第二，富勒对预期利益的论证存在致命缺陷。富勒对预期利益提出了三个正当性依据，第一个依据是心理学上的，即违反允诺会使受允诺人有伤害感；第二个依据是基于意志理论，该理论认为当事人只是在行使自己设定的权利。第三个依据是富勒认为唯一正确的根据。他认为，预期损害赔偿存在于“证明信赖以及将信赖从属于财产损害赔偿的困难……为鼓励信赖，我们因此必须抛弃信赖的证明。”换言之，预期利益的赔偿只是寄生于信赖利益，而且其只是因为证明“现实”利益的困难才得以正当。

　　基于以下两点，此论证不仅没有说服力，而且也是错误的。一是，因为信赖损失的证明并不比预期利益损失的证明更加困难。为了达到实现上述结论的目的，富勒将信赖利益证明的难度提高到不可能的程度或水平。二是就预期利益而言，其要回答：如果合同履行，非违约方将处于何种状态。而这也必然涉及机会损失。在信赖语境下，这问题同样存在。富勒的计算方法同样要面对难以克服的问题。有时当事人被赋予信赖损害赔偿，是因为评估履行或“协商损失”是不可能的。换言之，如果不考虑损失的证明问题，信赖利益和履行利益可能是等同的。

　　更为关键的是，富勒没有认真对待合同权利的意义。他认为，预期损害赔偿其实是赔偿了被告并不享有的东西。富勒本人承认“意志理论”而且也认为合同允诺在法律上是有约束力的。对此，正如丹尼尔·弗里德曼（Daniel Friedman）指出的，富勒的观点默示着：救济的问题完全与权利的性质相分离，而且先验地认为，信赖损害赔偿优越于预期损害赔偿。富勒不仅仅回避了合同权利与合同救济关系的问题。他们接受合同债务的有效性但错误地假设合同债务与救济没有关系。在西方的法律理论中，合同权利自身就是财产权（不等同于物权）的内容之一，如果其设定的是财产权，预期损害赔偿无论如何不能理解为赔偿了受害人没有享有的东西。

　　第三，此信赖非彼信赖。在现代合同法语境中，我们也言及信赖，如信赖责任等，而且认为信赖在现代社会语境下具有非常高的地位。显然的是，我们这里的信赖并非富勒本人所言的信赖。一个至关重要的根据是“信赖利益（富勒意义上的信赖利益—笔者注）没有对实体合同法产生重要影响。”我们没有证据证明，富勒的论文导致现代信赖损害而非预期损害赔偿作为违约损害赔偿的通常计算方法。事实上，我们到现在为止，信赖损害赔偿或信赖利益还主要限于合同没有订立的语境下。这可以从三个方面得以证明：一是从第一次、第二次《合同法重述》第90条的用语中进行分析。两次重述的第90条所采用的标题都是一样的，并没有发生变化，都是“合理引致作为或不作为之允诺”。如果按照富勒的文章，该标题应是“合理引致信赖的允诺”；二是在英国法上、在美国法上属于“允诺禁反言”解决的问题通常都由侵权法解决，它通常并不包括没有获得的预期利益的损失。该种解决方案与富勒论文的思想无关；三是既有的违约救济规则在有些情况下否定机会损失，如《合同法重述》（第二次）第351条评注中第17、18个案例，但富勒的信赖损失包括机会损失。

　　因此，尽管富勒的论文在学术上取得了巨大的成功，但其论点对实体合同法确实无想象中的巨大实质影响。目前我国合同法学界对富勒论文的理解还存在一些偏差，我们有必要对富勒的观点保持清醒的批判态度而非简单地遵从他的论点而忽视其内在逻辑中存在的不可克服的矛盾。

　　Baron Parke勋爵认为：“如果一方当事人由于违约遭受了损失，普通法的规则是，就金钱所能够做的就是，受害人在损害赔偿上将被置于好似合同已经被履行的相同情况。”根据笔者的研究，信赖能够改变预期的情况，主要体现于下面两种情况：一是当事人有明确的表示，但还不构成作为合意的“允诺”或者没有特别认真的意思表示，而且表示的内容是明确改变合同的内容，如不行使合同设定的权利，其才可能改变预期，修改合同内容；二是当事人的行为必须能够确定性地使对方当事人产生合理的信赖，该信赖意欲产生与合同内容不同的行为，其才能改变预期，正如前所述，当事人的行为通应当是作为而非不作为。同时，信赖与信赖损失以及预期与预期损失在合同履行的语境下仍要进一步区分，在合同订立之后，基于对合同订立这一事实的信赖，其可能会预期获得更大的利润，进而进行其他的投入，如所谓的广告投放、宣传安排等，即使在合同成立后，其也是信赖损失，而非所谓的预期损失。因此，我们经常所言的所谓损失既包括直接损失，也包括间接损失，均可能是信赖利益的载体。而真正的预期损失则通常只包括净利润，最为经常的就是如下几种情况：“买卖合约中一方违约/毁约造成另一方蒙受的针对买卖标的的市场价格与合约价格间的差价损失；（2）运输合约中承运方违约延迟交货造成货物在应交付与实际交付日之间的跌价损失……其他服务合约中被服务方违约/毁约造成服务方预期利润的损失，如一方缔约替另一方包办酒席，或者代销热门产品、代做广告等，如果对方违约/毁约，自然会造成该方预期利益的损失；（6）财产、房屋与租赁合约中一方违约/毁约造成另一方高价租赁替代标的的差价损失。”这里的预期损失更多地类似于净利润。

　　史蒂文·伯顿教授认为，预期损害赔偿有两个方面构成。一个是由于信赖允诺而已经支出的损失（out-of-pocket loss）。例如，木匠花了15美元买木材而且为该客户进行了加工，只是客户取消了该交易。如果客户没有允诺付款，其就不会买木材并且对其进行加工，木材和木匠花费的时间就代表了信赖客户允诺的损失。第二个部分是由于信赖允诺而放弃的机会的价值。因此，木工可能会找到营利的另一份工作，而他不能同时做两份工作；因此与后来违约的当事人缔约自然让另外一个机会泡汤了。违约阻止的获益就是对预期利益的独有伤害。例如，买方在与A缔约时信赖了A的允诺而放弃了以时价110元订立了合同的机会。而A后来违约，此时市场价格增加到125元，丧失机会的价值就是15元。而在英国，一个普遍的观点是，“赔偿评估的起点是要确认由违约给受害方造成的经济损失……这些经济损失通常有以下简单的类型：替代性履行的成本，浪费的花费，以及修复财产的成本。但原则上讲，任何种类的经济损失都可以获得赔偿。”

　　然而，我们需要特别关注的是，预期损失基本上等同于净损失，而事实上毛损失减去成本才可能是净损失。而很多的成本实际上是在合同履行过程中的花费。根据既有的定义，这些成本事实上更多的是为实现预期利益而因信赖对方承诺而支出的费用，这些费用严格说是信赖损失（或者支出）。这就意味着：

　　这一点我们在既有的损害赔偿计算中大大地忽略了。当然，笔者也知道，上述公式的确是有较多问题的，可能与我们通常的观念不同。然而，在实务或者司法实践中，该公式简单清楚，易于操作。法官能够较为容易地掌握。换言之，在预期损失的计算中我们会大量地涉及信赖损失的问题。信赖以及合理信赖在合同成立前后的强度不同。在合同成立之前，信赖以及合理信赖只有在谈判的语境中存在。对此，我们知道谈判必须在自由的语境下，而且根据英美法的传统，“任何人都有退出谈判的自由”，这一自由的根本目的是确保当事人可以获得更多的有利可图的交易，而且商事实践以及现有法规事实上是允许平行谈判的，即商人可同时与两个或者两个以上的对方进行谈判。而在合同成立后，无论当事人是否基于完整的真实的缔约意图，双方当事人都签署了有约束力的合同文本以及具体化、条文化的信赖并且产生进一步的预期与信赖，所以信赖以及合理信赖的强度在进一步增强而非降低。

　　问题就在于何种信赖损失是可赔偿的，这是非常难以具体化的。对此我们必须首先理解预期损害赔偿的基本原则——无差异原则，即赔偿所有的损失。在赔偿损失时，我们需要清楚地明白要避免重复赔偿。然而什么是重复赔偿则需要更多积极地全面认识和评价。受害方为了赚取合约的利润，即使一切顺利，他也要承担这些费用。所以他在预期利益中的利润损失索偿，只应是“净利润”，而不是“毛利润”。但如果再包括信赖利益（浪费的费用）岂非又让受害方得回毛利润？世界上哪有不付代价就获得利润的好事？因此，如果允许受害方同时获得两者的赔偿，等于是让受害方不付任何代价就赚取到合约预期利益，让他不当得利，这显然是行不通的。例如，买卖合约下卖方违约不交货，当时市场货价涨了，买方当然可以索赔市价损失，这是一种预期利益的损失，是买方本可以在合约中获取的差价利润的损失。但如果同时还要索赔开信用证，办货物进口手续所花的（也可以说是因为卖方违约浪费掉的）费用，那就显然讲不通了。因为这些费用是卖方要获得合约差价利润本来就要支出的，他有权依约获得的差价利润中已加入了这些支出，不可能重复索赔。又比如期租中租家毁约，船东不能既索赔租金差价损失，又索赔船员的工资、伙食支出以及船舶的正常维修保养费等，因为后者是船东为了赚取租金必须付出的花费，已包含在租金收入这项毛利润中。……Re Daniel(1917) 2 Ch 405先例，案情涉及了土地/房子买卖，但卖方不转让，判决结果是买方可以索赔违约损失，但不能包括他所花的调查土地/房子的物权调查费用。法院是这样说的：“即使是卖方违约把土地/房子转让，买方还是要花这笔钱。换言之，上述立场是，如果在合同订立后是为了获得纯利润而支出的费用都不在可得赔偿的范围内，其背后的逻辑是：即使当事人没有违约，其为了获得纯利润也得必须支出这些费用。当然，其进一步的道理还在于以下两点：一是当事人获得了纯利润就已经是充分补偿了当事人的预期利益；二是这些支出或者费用自身必然产生的成本或者代价，与是否违约没有因果关系。在有充分市场时，笔者赞同上述命题和结论。举个简单的案例就是：

　　假设甲与乙缔约由甲向乙销售某产品，合同价格为8元/个。甲毁约没有向乙提供任何产品，乙发现违约时该产品的价格是11元/个。此时乙的预期损失是3元/个。即使乙符合法律规定进行了替代交易，如12元/个，此时其预期损失是4元/个。问题在于，乙已经为该履行进行了一系列的投资和后续契约安排，例如建立了销售网点，投资是10万，订立了转卖合同，价格是11元/个。这后续的损失会影响预期损失吗？答案是否定的，这些投资都不影响预期损失的计算标准。因为其意欲获得上述损失，这些投资都是必须要付出的，即，即使合同履行，上述支出也是不可避免的。

　　如何对上述观点进行分析，则必须依赖于信赖损失与预期损失的关系。本文随后进行阐释。

　　信赖损失相对容易计算，因为其是已经付出的成本或者浪费的成本（out-of-pocket loss）。而预期损失（市场价格与合同价格的差，替代交易与合同价格的差等）则有时未必如此，如果市场价格无法确定或者无法合理地确定，也无法产生有效的替代交易，那么预期损失的计算基本上就不太可能，或者即使能够计算成本也过于高昂。具体而言，可以分为以下两种情形加以阐释：

　　第一，预期损失无法证明的情况。“什么情况下原告才会只索赔依赖利益的损失呢？这通常就是在一些原告作为受害方无法证明他有什么预期利益的情况。这可能是很难证明的，因为有些利润损失太不确定，或者合约本身是没有任何利润的。也可能是后续的市场变化导致了受害方没有蒙受损失，反而获得利益。……如果原告是花了一笔使费准备履行该合约，但因为被告的违约/毁约而浪费掉，在这种情况下，原告就会有索赔信赖利益损失的激励。”

　　第二，原告很难证明预期利益或者有关合约是否有利润的情况。因为举证责任在于原告，此时原告很难证明预期利益的具体数额。而且的确会有一些高风险、高投机的生意，无法事前估量，也没有同类市场或经验来量度……这类风险高的合约，对于风险投资的一方（如石油公司、电影商或出版商等）来说，他能否从合约获利是要等到合约履行到一定阶段甚至必须双方履行完毕之后一段时间才能明确的。所以如果对方事前或者中途违约/毁约，受害方是很可能很难举证有什么可以索赔的利润损失。此种信赖语境下，受害方如果只能取回名义损失，则根本就不值得打这一场官司。概言之，原告（受害方）可以把预期利益或者说利润损失作为首要的救济，同时把信赖利益或浪费费用作为“替代”的救济，这就在不确定的案件中尽量实现周全的效果。

　　我们曾经对违约损害赔偿或者缔约过失责任的公理是：违约+预期损失与缔约过失+信赖损失。这种组合只是推定性的，而非必然性的。在司法实践中，法律必须基于正义的考虑而出现妥当性的组合：违约+信赖损失与缔约过失+预期利益。而本案则要对上述问题进行选择。

　　这在任何国家都是一个较为棘手的问题。权威教科书对此也有一些涉及。杨良宜教授认为：“另一种常见的可以获得赔偿的使费损失是由于被告的违约而导致的原告支付给第三人（如分买方）的赔偿与费用（这包括诉讼费用）。”在经典权威著作《麦克格雷格论损害赔偿》第2-031段认为：“最让人感兴趣当然也可能是最经常的一种可救济的花费，涉及系争诉讼原告支付给第三方的金钱，之所以如此是因为被告的违约而导致该花费。因此，支付给第三人的赔偿，无论是法院判决抑或和解方式确定，是可以作为针对被告的损害赔偿要求获得，正像在第三方是作为被告的次购买人……”

　　在本案中，双方缔约人是基于该合同而就预期可生产的产品订立合同，这一安排是合理的。为什么是如此？这取决于当事人对对方违约可能性的评估，而事实上在具体合同交易关系中，我们很难知道当事人个案中的违约率，或者即使发现该违约率，其对个案当事人的意义也是非常小的。与侵权或者犯罪案件不同，“在典型的合同案件中，适当的参照类型的建构是非常困难甚或是不可能的。……即使在法律的某些领域救济能够建立在客观的可能性（或者根据主观可能性的客观证据）基础上，这对合同法的意义也甚为匮乏，因为在合同中独特的或者个别化的伤害和执行是通常情况。”因此，其就可能会订立后续的再卖合同，以有效地实现利益最大化。我们不能认为，任何合同当事人都可能违约进而认为次买卖合同不合理。问题在于，本案的特殊性在于其支付给另外一个公司的17万的赔偿是通过私人之间的和解（即解除合同而实现的），此时和解金是否应当纳入考虑范围？该问题可以概括为“原告与第三人达成和解而赔付或需要赔付的金额是否可以作为间接损失向被告索赔”。在英国法上，这主要考虑以下几个过程要件：英国法律鼓励和解，避免劳民伤财把诉讼打到底（但是国内部分律师的看法是和解赔付的金额不能作为损失的索赔，因为缺乏权威性和可信度）；与第三人达成和解而赔付的金额必须是合理的并满足其他损失赔偿的大原则。当然和解赔付金是否能够像被告索赔的因素是不确定的，总体而言，“合理与否是没有一个标准或定义，每一个不同的案件都是看它不同的事实。很大程度也是要看双方争辩的水平，高水平的律师会在这种案件，也就是胜负取决于合理与否的情况下会为他的当事人的所作所为去尽量博得法院/仲裁庭的同情。”当然在英国还有一个问题就是，和解赔付是否要支付后才能成功获得赔偿。一般来说，近期的案例是说，是否由购买方支付给第三方自身不是其是否获得赔偿的必要条件。但通常来说这应当是一笔比较确定的数字，如果是一笔有争议性的“非议定赔偿”，原告向被告索赔向第三人赔偿的损失就会有无法得到填补的危险，即原告在最后与第三人达成和解的金额或是裁决下来的“裁决金额”(judgment debt)会是一个较低的金额。”

　　但是，我们得清楚的是，这样的命题必须考虑两个系统性因素，这两个系统性因素自身就可能会改变法律理论的起始立场，也可能会改变司法实践的基本立场。第一，整个社会的信任氛围。在西方发达国家，社会的整体诚信度相对比较高，司法也相当有权威，这总体上就形成了非常好的社会语境。那么法律制度的运行相对也比较顺畅。杨良宜先生对此感觉非常疑惑，在国内和解赔付的金额通常不能作为损失的索赔。这一是与国内大力鼓吹的调解相互矛盾，而且也不能准确描述商业实践，因为商业上很多争议做出的和解赔付都会事后涉及向其他人（包括是保险人或前手的违约方）要求补偿，如果他们不肯补偿才会涉及诉讼。二是如此处理也不见得会在大部分情况下没有问题。如一个索马里或者乌干达法官的判决一定会有权威性与可信性吗？他的结论是：“是否有一个法院判决或是仲裁裁决与私下进行的和解的结果在可信度上不应该有所区分。”但是是否可信以及权威自身会增加整个社会制度的运行成本，而且有时会严重增加该成本，进而会改变法律规则以及司法实践的运行。第二，法律规则应对针对欺诈行为以及虚假行为设计具体可行的措施。即使社会信任程度不高，如果法律对欺诈行为以及其他虚假行为能够以较低成本发现并且有相应的严厉的民事责任予以惩治，当事人也不会有相应的欺诈或者投机行为。然而非常遗憾的是，我们在解决投机行为问题上在以下几个方面做得非常不好：首先，法律对于虚假行为或者投机行为没有特别有效的制裁。尽管我国民事诉讼法对于虚假诉讼已经有了比较明确的规定，但是这一规定直到最近才纳入法律的明文规定，在时间上已经非常迟延了；其次，即使有了该法律规定，我国司法实践中也很少直接对虚假诉讼行为进行处罚，原因可能多种，如法院不愿意承担责任，对其重要性认识不足，熟人说情，法院或者法官害怕报复等等；再次，法院或者法官发现虚假行为的成本太高。正如最高人民法院第二巡回法庭胡云腾审判长所言，为了查处一个虚假诉讼，其需要调取非常多的其他公司的财会材料以及调取了大量的相关案卷，花费数月时间，掌握更多确定的证据，才做出了顶额处罚——50万元的罚款。这无法对当事人的虚假诉讼进行有效的威慑和惩罚。这表明当前法律规则的设计并不甚合理，一是无法涵盖获得这些虚假诉讼证据的成本，二是欠缺对虚假诉讼中第三人利益的保护，其无法通过另外一个层次的诉讼获得其合法利益。我们通常所言的虚假诉讼是较为极端的情况，事实上虚假证据、虚假证明的发现概率以及被制裁的可能性均有大幅降低，这事实上就可能会改变杨良宜先生所指出的很多正当性基础。

　　对此，笔者评论两点：第一，这17万的解约金在性质上相当于和解金。在一般意义上其应当可以成为赔偿的标的。这一损失是间接损失而非直接损失。（尽管这一损失在笔者看来也是信赖损失的一部分，但根据既有的原理其属于实际损失中的间接损失）；第二，这17万所谓的和解金必须要受到合理性审查。如何认定是否“合理”却缺乏一个一致的具有可操作性的定义，同时要考虑我国社会信任程度比较低，虚假诉讼或者虚假证据较多的情况，要避免当事人的投机行为，这就需要进行更多的事实调查。从既有的判决看，法庭调查在该问题上并没有深入。事实上，调查的方向应当包含以下几个问题：合同订立的时间、合同订立时间与当事人违约的时间关系、订立合同的必要性、订立合同的标的额、当事人解约金的合理性、解约金是否已经支付、合同缔约主体是否有关联关系等等。笔者就以上问题从判决内容所反应的事实（假设这些事实是真实的）中阐释自己的观点：第一，主合同订立时间是2011年5月16日，在主合同订立之后的较短时间内，公司就订立了该合同是合理的；第二，合同解除方式及时间：2012年4月28日，富华公司与案外人哈尔滨华恒电站设备制造有限公司签订一份《解除合同协议》，实质上是和解金；第三，富华公司向华恒公司支付17万元违约金，其是否合理？该数额总体上与合同总标的额有关系。该违约是根本违约，是履行不能，此时违约金17万只是占到合同总标的额一定比例，总体可能是合理的；第四，该和解金已经交付。交付虽然不是最重要的证据，但的确是非常重要的证据，未支付可能成为否定合理性的证据，而已经支付则大大降低该种怀疑；第五，到目前为止，我们未发现两个公司之间有交叉持股关系或者其他更令人怀疑的关系。由此笔者的结论是，该17万元应该赔偿。通过赔偿这17万，法律鼓励有效投资的立场才能够得以彰显。

　　关联合同是非常重要的。因为一个合同签订后，更为正常的可能性是履行而非所谓的违约。为了实现更多的交易利润，其预先安排几个相关的合同也属于正常的商业规划。“当买方必须进入几个关联合同时，问题也会由此产生。在这些案件中，买方要等到所有的合同全部缔约再开始履行通常是没有效率的，即使对每个合同而言存在违约的可能性。例如，假设为了拍摄一部电影，制片人需要与作者、导演、五名演员、一个摄像、一个合成以及电影编辑缔约，而且每个艺术家有10%的违约可能性。如果影片制作直到所有的十个艺术家都签署了合同才开始，只是与九个艺术家订立合同对制片人是无效的。”对这些关联合同也同样如此，我们也不能期望只有在电子数控机床成功运行后再行订立如此之多的合同，这对运行机床的所有人都是没有效率的。对本案而言，为了使数控机床发挥更大的作用以及经济效率，此时其可能要签订的附属合同分别是：为了满足机床和起重机能正常使用，于2011年8月16日向哈尔滨供电公司客服中心申请新架630箱式便用电工程，客服中心批准后指派其六家下属单位和一家设计单位共同完成该工程，费用共计564，667.23元。（包括电力设计、电容量架设工程、带电作业工程、架设电缆工程、电力负荷终端工程和计量安装工程、电力交接实验工程、代维工程费用）

　　其中：1、电力设计，由哈尔滨爱德瑞电力设计有限责任公司完成，富华公司与其2011年11月7日签订合同，同年11月25日给付设计费28，220元；2、电容量架设工程，由哈尔滨电力工程安装公司南岗分公司完成，富华公司与其2011年12月21日签订合同，2012年7月9日给付工程费31.5万元，余款3.5万元于2013年2月1日给付；3、带电作业工程，由哈尔滨电力工程安装公司带电分公司完成，富华公司与其2012年7月25日签订合同，2012年7月27日给付工程费51，100元；4、架设电缆工程，由哈尔滨电力工程安装公司电缆工程处完成，富华公司与其2012年11月21日签订合同，2013年2月1日给付工程款48，058.23元；5、电力负荷终端工程和计量安装工程，由哈尔滨市电业电气维修队完成，富华公司与其2013年1月4日签订合同，2013年2月1日给付电力负荷终端工程款2.5万元和计量安装工程款9，300元；6、电力交接实验工程，由哈尔滨市远东电气安装调试队完成，富华公司与其2013年1月4日签订合同，2013年2月1日给付工程款13，209元；7、代维工程，由哈尔滨市电力设备综合服务公司完成，富华公司与其2013年1月4日签订合同，2013年2月1日给付代维费39，780元。上述七家单位均向富华公司开具正式的收取工程款发票。哈尔滨电力工程安装公司电缆工程处、哈尔滨市电业电气维修队、哈尔滨市远东电气安装调试队、哈尔滨市电力设备综合服务公司于2013年12月10日出具证明，证实该工程是2012年7月完工，事后与富华公司补签的工程施工合同。2015年5月28日，哈尔滨供电公司出具“情况说明”，证实富华公司用电工程由其下属六个单位施工，于2012年7月竣工，且部分项目系完工后补签的合同及交付的工程款。

　　对此，我们认为，上述七项工程基本上都属于配套该工程所必不可少的设施。为这些设施而支出的费用属于为了履行合同而必须支出的费用，当然该命题的前提条件是：的确是必须的。必须考虑的是，这些都是合同订立后完全可预见的损失。然而，对上述工程的损失究竟如何处理，我们需要进行更为慎重的研究和分析。笔者暂时不论这些合同自身的合理性，而只需要考虑这些附属设施的意义。这些合同都属于关联性合同，自身符合商事管理和商事实践，无可厚非。也就是说，如果因为一方当事人违约，其可能会赔偿给第三人实际损失。当然，是否能够赔偿与赔偿多少是两个不同的问题。

　　需要注意的是，上述所有的问题的前提条件就是，这些相互关联的合同自身得有必要性。即这些交易必须是真实的且没有其他值得怀疑之处。这些合同的订立时间、施工期间以及完工时间等都属正常范畴之内，当然，如果没有明显瑕疵，我们应当推定此种安排是正常的，而毋庸原告主动进行证明。但是如果被告对此提出合理的抗辩，此时举证责任将转移给原告，要求其提出更多的证明。

　　事实上，违约金与上述间接损失之间是什么关系，是必须要认真对待的前提性问题。这一前提决定着两个相关的问题：第一，违约金更多地反应了当事人的主观意图。作为自治法的合同法首要的是尊重当事人的意图，因此才有违约金条款推定受法律保护的问题。这是任何尊重市场经济和法治的国家的共性。因此，如何理解违约金条款的意图就成为分析的基础和起点；第二，违约金条款与间接损失之间的关系。当然，该问题取决于前者，违约金条款如果能够涵盖后者或者排除了后者，上述讨论就基本上没有价值了。对此，我们必须指出一个与此相关的认识误区以对该问题进行分析：违约金条款不仅仅是个人自治而且要体现法律的价值判断，这一点尽管非常明显，却也最容易被忽视。

　　违约金条款是救济条款自然无争议，且主要是私人之间的救济。目前存在越来越多地承认私人间违约金条款效力的趋势，该立场诚值检讨，因为“对这些条款（违约金条款——笔者注）执行了法治的核心价值，包括私人当事人不能决定他们自己的事务而且公众对决定何种违反法律义务的适当救济的特殊利益。在界定与履行条款不同的救济条款的理论基础上，对合同以及合同违约的问题上，提供一个独特的、自由的和民主的视角来回答自由主义者以及法律经济学学者认为合同自由应作为相反的共同论辩。”

　　所以，我们应当从法治价值的视角重新认识救济条款，真实反映了传统的规范分析的崭新生命力。换言之，我们不能仅仅从当事人利益最大化的古典经济学的出发点来演绎一套完整的体系。而且公众必须对上述条款赋予法治价值的最终审查，救济条款不仅仅是纯粹私人之间的事务。当然，这一命题还需要更具体的规范来实现预期价值和功能目标。目前，在具体的规范中，我国法院的基本立场是“我国的损害赔偿是以补偿性为主，惩罚性为辅。”

　　违约金的一般意义是，其是损害赔偿额的预定。但是《合同法》第114条第1款、第2款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”然而，在商事合同中，法院对上述条文的理解有较大偏差，这主要反映在如下几个方面：第一，商事合同中，法院要更多地尊重当事人之间的选择。一个最为突出的概括就是：“商业性合同的主体均为商人，都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律的特别保护。”这是部分承认商人法律地位独特性的学者共同的认识和出发点。这一点在判决当中也有较为明确的体现，尤其是在发达地区的法院尤其如此。第二，在消费者合同中，由于消费者一方往往谈判能力较弱，而且基本上也缺乏有意义的选择余地，而且对于合同内容也无甚影响力和决定作用，此时法律可能会基于平等和公平的理念将之置于可控或可欲的范围内。

　　对本案而言，双方都是非常专业的商事主体，在订立合同之前双方都有较为均衡的谈判能力，对于合同的权利义务（当然包括救济）有同等或者相似的决定力(即使他们都适用的是黑龙江省工商总局的《工业品买卖合同》等格式合同文本，但是该合同文本在大量的关键细节上都是空白的，需要当事人自己打印上去或者手写。在具体语境下，国丰公司与富华公司签订的《工业品买卖合同》第一条约定“交货时间”为“收到定金4个半月”；第十条约定“违约条款”为“工期严格保证，每拖期一天罚款合同总额0.2%；如出现质量问题应赔偿富华公司由此受到的全部损失。”那么问题在于，如何确定违约金即合同总额0.2%这一约定？对此笔者做出以下几点评论：第一，从体系角度看，这两个条款是紧密相关的。当事人会理性地做出不矛盾的规定，从避免矛盾的角度看，该两项内容应当做出兼容的合理性解释。前段明显是针对履行迟延做出的。这一点也可以从合同文本的文义解释看，“工期严格保证，每拖延一天罚款合同总额0.2%。”这里的工期在合同中有明确的规定，拖延的意思当然是按照实际交货的日期来计算是否迟延。但是原告和被告对此条款的理解有明显的分歧，原告认为，这里的迟延的标准必须是无瑕疵的履行而非简单的交付，而被告则认为迟延的标准就是一般的交付，其与无瑕疵的履行没有必然关系。对此，笔者认为，这一争议在法律上是没有意义的，因为我们几乎没有做出反对解释的合理空间。通常来说，交付是这里条款的唯一合理解释。如果说是关于其他损失的赔偿问题，这自然纳入了后段的内容，因为后段非常清楚地规定，“如出现质量问题应赔偿富华公司由此受到的全部损失”。第二，在本案中，原告的主张是没有根据的。在这个问题上，再审之后的一审法院的判决理解该条款错误，而二审法院准确地把握了此点。因此，笔者认为，迟延赔偿的违约金是64万，而不可能是264万。（当然，如果按照原告理解的规定，目前单纯这一项可能就会超过1000多万，已经远远超过比例原则）。

　　本条后段所针对的是瑕疵履行导致的损失。对于“全部实际损失”的意思，我们需要从几个方面进行分析，一是全部损失的意思就是因为瑕疵履行而产生的所有损失，其既包括直接损失也包括间接损失，换言之，既包括所受损失也包括所失利益。然而，全部损失自身这个词是抽象的、一般性的。根据现代法治价值的要求，损失不可能是无限度的，即不可能所有的财产都在可得赔偿范围内。这不仅仅涉及个别当事人之间的私人利益，也内在地体现出其当然地具有了抽象的法治价值和利益。这一理解背后的更深层次的道理则为：人的自由发展。

　　没有任何国家的合同法会允许所有的损失都在可得赔偿范围内。这一立场具有强制性。换言之，“全部实际损失”自身也不能透过天花板。该约定不能超越法律的强制性观念。然而，我们知道，对于损害赔偿的限定（如可预见规则、减损规则、损益相抵等），是任意性规范而非强制性规范，违反该规范的约定不至于发生无效的后果。对此笔者的理解是，在个人主观意愿上，当事人约定赔偿全部损失可能会包括所有与此有关的损失，然而该自由意志需要受到法律的底限性评价。如果逾越该界限，逾越界限的部分当然是无效的，不能受到法律的支持。我们只能说，法律所秉承的立场是，直接损失当然可以赔偿，间接损失通常不在可得赔偿范围内，而且要受到诸如“确定性”、“信息披露”、“契约类型”“范围幅度”等等的限制。然而究竟如何处理，我们还需要认真阅读间接损失的限制性规则。因此，任意性规范事实上也具有相当程度的强制性，此处所指的不是任意性规范自身的强制性，而是其所体现的规律和价值选择。

　　如前所述，损害赔偿在任何历史阶段都不是没有边际的。就我国合同法而言，主要由可预见规则、减损规则和损益相抵对损害赔偿范围进行限定。笔者将在本案中对如何进一步适用逐一分析。

　　除了现代法律对可预见规则的明确规定外（如航空运输合同的赔偿等），可预见规则的主要核心是，原告如果披露了其可能获得更多经营损失的信息，那么该种赔偿就应该被纳入范围之内。但是现代新的可预见规则对其提出了明确的挑战，其还会受到比例原则、合同性质、政策判断的限制。尽管其经历了较长的发展过程，但是其能够通过再行订立合同而获得利益就该行业而言是显而易见的，即经营损失是可预见的。然而，在本案中，双方对此并无争议，也基本上不涉及大额经营损失问题。

　　减损规则的实质是，受害方有义务通过采取积极措施降低损失。其核心目的是为了实现社会财富的最优化。社会财富最优化既包括以积极方式创造社会财富，也包括以消极的方式避免社会浪费。而减损规则主要是消极地降低社会浪费。这一规则的实质正当性是效率。在合同法的司法实践中，减损规则的适用非常少。根据笔者的理解以及与法院的交谈，之所以该规则适用比较少，可能主要是以下几个理由：第一，法院对于合同法所体现的效率可能还存在某些误解。很多法官认为合同法主要是应当追求公平和正义，效率不是合同法的主要目标之一，甚至也不是唯一或者主要的正当性根据。第二，对商业道德的理解不同。从既有的观点看来，有两个不同的道德观点，一种观点认为，既然违约的责任在于被告，而且原告不具有过错，那么原告就没有责任和义务去降低任何损失。这一道德观事实上也的确体现了很多人的实际道德观念。另外一种观点是受害人在道德上当然有义务去减轻损失，如果不去减轻损失，系没有尽到对自己的财产必要的注意义务。而且这种道德观念不仅仅是描述性的，也必须是规范性的道德。根据道德义务是要设定何种效果看来，后者是更为正确的道德观念。第三，减损规则的可操作性比较弱，法院不得不运用自由裁量权，而自由裁量权则容易让双方当事人产生不满。当然不仅仅如此，减损规则在很多案件中是很难处理的，尤其是涉及质量瑕疵、质量鉴定、双方推诿时更是如此。第四，在当前司法语境下，如果法院运用该规则而且该规则相对难于具体细致论证，在司法权威程度不足且再审不收费的情况下，运用该原理的判决的确会增加当事人的上访或者再审的可能性。法官或者法院不愿意这么做。第五，法官或者法院可能用其他原理或者自由裁量权实现减损规则的内容，而毋庸提及该原理。换言之，法院或者法官有其他的替代性路径实现相同或者相似的目的，而且毋庸更多的顾虑。对法院或者法官这个职业群体而言，其也会有降低各种风险的偏好，我们不能简单地假定他们都是一个完全中性的客观理性存在，因此我们应当考虑到该事实。

　　就本案而言，减损原理是否能够发挥作用以及如何适用呢？对此，我们从以下几个方面进行分析。应当说，2011年4月15日，当事人双方订立了合同，2011年4月25日接受定金，按照“收到定金后4个半月交货”的合同约定，交货时间应该是2011年9月10日。9月8日承诺9月30日交货，10月11日承诺11月5日交货。11月27日又约定12月30日最后交货。12月7日进行了安装。也就是说，对方已经出现了违约事实，2012年5月7日后，双方就产品质量发生纠纷，2012年9月24日提起诉讼，一直到现在都还没有修好。按照减损原理，当一方发现另一方违约后应当积极地降低损失，那么如何降低损失呢？

　　第一，其应当积极地通过替代交易来避免损失。作为一个正常的公司，从2012年9月24日提起诉讼，或者在此之前的2012年5月7日双方已经就产品质量产生争议，此时其有可能不再完全信赖对方能够真正履行合同，而且对方也没有能力确保弥补此种瑕疵。当然，在哪个时间点守约方就不能信赖违约方了，则是需要确认的关键问题。如果对方能够承诺在规定的时间内消除瑕疵，那么当事人的信赖就推定是合理的。因此，其应当进行替代交易，即另行采购相同质量或者标准的起重机，而非等到当事人完全消除瑕疵。如果我们认为2012年5月7日是合适的线月应当采取替代交易的措施，最主要的方式就是安排购买一个相同或者类似标准的数控机床。按照双方厂家的生产时间，大约是4.5个月，再加上一个月的安装时间，5到6个月应该是足够了。由此观之，2013年2月之后产生的损失就不应当由被告来承担了。

　　第二，被告的抗辩及其评判。当然，在本案中，被告作出了一个非常合理的抗辩：其不愿意再经营此类机床和业务。然而这一理由是适当的吗？对此，笔者提出三个非常有意思的问题：一是被告并没有将信息披露给原告，如果该义务不成立，其就不愿意承担进一步的成本（即间接损失）；二是被告所说的这一情况也不在通常合理的可预见范围内。因为正常情况下，这只是被告的一锤子买卖，是不在可预见范围内的概率极小的事件。因为我们很难推定认为，当事人的这一锤子买卖，在合理的考虑范围之内；三是无论原告或者被告都必须面对正常的市场风险，不能将市场风险无端地全部转让给另一方。

　　第三，如何面对附属的配套设施及其损失问题。电力设计、电容量架设工程、带电作业工程、架设电缆工程、电力负荷终端工程和计量安装工程、电力交接实验工程、代维工程等七套设备都是在合同订立后、纠纷产生前而达成的各种类型和细节协议。对此，减损规则就是要求当事人停止既有的工作，问题就在于工程类要求是否合理。这些合同的完工日期是2012年7月，哈尔滨电力公司与富华公司补签的工程施工合同。对此，笔者认为，应当从以下几个方面进行分析：首先，需要了解的是哈尔滨电力公司在此类合同中是否都订立合同。如果一般不订立合同，此时此种实践也是可以理解的。其次，根据法院的观点，此种工程改造是否必要和合理。笔者认为，如果这些工程是必要的且合理的，这些支出应该是可得赔偿的。然而，是否合理和必要看这些设施是否必须为本工程所配套。这既包括是否有原有线路以及原有线路是否合适。

　　上述赔偿项目及其数额不仅仅是简单的数字计算，也是真正的法律界限的价值判断。总体而言，上述当事人的行为与其数额也要受到更多的控制，而且其更多的只是涉及私人利益，其毋庸使用惩罚性赔偿。按照笔者的上述理解，2013年2月份之后的损失就得由原告自我承担，法律不仅仅要保护权利，而且更好通过权利义务的配置实现社会财富的最优化。一份价值400万的合同，法律让违约方承担1000多万元的损失，这明显不符合比例原则。“就合同履行所产生的已经浪费的开销中，如果这些成本超越了合同履行累计的收益时，该方法能够阻止所有的已经浪费的花费的救济吗？例如，如果受害方有义务以固定价格完成工作，但是花费的成本比合同价格要高，赔偿的请求应当限于此价格。与此相似，对财产维修的结果是财产价值的增加，诸如一个新建筑比老建筑更有价值，维修成本的赔偿会被降低到反映了该价值的增加。”之所以如此认为，该观点的确不利于形成更为实质的双方合作的局面，更难以培育双方当事人之间良好的预期，同时可能会导致另一方当事人敲竹杠的情况，会导致严重的效率损失。在具体的法律规则与视野内，预期利益与既有的信赖损失是不可完全兼得的。笔者认为，迟延赔偿以64万，其他的损失主要包括信赖损失，就不包括未来的利润损失了，此时信赖损失是利润损失的替代，一个初步的印象是，既有的电路设计56万元以及17万元的损失也可赔。至于起重机的问题，在查实相关事实的基础上决定相应的赔偿数额。在总体数额上，还必须有一个比例原则的控制。总体而言，权利义务的设计必须是社会财富的最优化设计，促进双方当事人合作，而非简单地进行投机，赔偿额度过高容易导致一方的投机行为和不合作。而法律经济学为我们的分析提供了非常好的视角，避免了简单的道德判断的武断性。返回搜狐，查看更多